Fecha: 19 de noviembre Hora: 19.15 h Lugar: Palau Macaya de Barcelona El derecho de la competencia es una materia que ha estado siempre a caballo entre el derecho mercantil y el derecho administrativo. Así, los mercantilistas reivindican que se trata de una norma básica para el desenvolvimiento de las empresas en el mercado —bien en su funcionamiento ordinario, bien en sus operaciones corporativas— y, en tanto que tal, una norma propia del “derecho de la empresa”. Frente a esto, los administrativistas defienden que es una más de las materias propias del derecho administrativo económico, en tanto que lo que regulan las normas de la competencia, es, por un lado, las potestades sancionadoras de que disponen las Autoridades de la Competencia para reprimir las conductas restrictivas de la competencia (en el caso de abusos de posición de dominio o conductas colusorias) y, por otro, potestades administrativas de autorización o prohibición de operaciones de concentración y, en el caso de las autoridades comunitarias, de declaración de ilegalidad de ayudas públicas. Discusiones dogmáticas aparte, lo bien cierto es que la parte del derecho de la competencia más conocida es lo que ha venido conociéndose como la aplicación pública del mismo, es decir, el dictado de resoluciones por parte de las autoridades de competencia en el ejercicio de las potestades públicas que les son conferidas. Más concretamente, es su parte represiva o sancionadora —esto es, la imposición de multimillonarias sanciones a empresas que a juicio de la autoridad de la competencia han infringido los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o sus normas nacionales de desarrollo— lo que más recurrentemente aparece en los medios de comunicación como aplicación del derecho de la competencia. Sin embargo, junto a esa aplicación pública del derecho de la competencia, desde principios del siglo xxi hemos venido oyendo hablar de la existencia de una aplicación privada del mismo, consistente en la posibilidad de que los particulares que se consideren perjudicados por una actuación infractora del derecho de la competencia puedan dirigirse a los tribunales para reclamar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Esta aplicación privada del derecho de la competencia ha ido siendo reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias como la del caso Courage (2001), o la más conocida y reciente sentencia OTIS (2012). En estas y otras resoluciones, el TJUE fue desgranando los requisitos exigibles para el reconocimiento de esos daños y perjuicios, siempre con una visión facilitadora de estas reclamaciones. Y esa misma visión fue la que llevó en España a una serie de resoluciones como la muy conocida sentencia del Tribunal Supremo del caso Ebro Foods (2013). Desde el punto de vista legislativo, sin embargo, la realidad era (y en España todavía es) muy pobre. Las únicas referencias normativas que encontramos en nuestro país son las existentes en la LOPJ para atribuir a los juzgados de lo mercantil las demandas relativas a la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE, y aquellas recogidas en la LEC relativas al reconocimiento de la posibilidad de intervención de la CNMC (o la Comisión Europea) en estos procedimientos, y a la posibilidad de suspensión de los mismos por la pendencia de un procedimiento administrativo de aplicación pública. Dado que esta ausencia de normativa era una realidad común a muchos países comunitarios, la Comisión Europea impulsó un proyecto normativo que acabaría convirtiéndose en la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional, por infracciones del derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Esta directiva, cuyo plazo de incorporación a derecho nacional termina el 27 de diciembre de 2016, establece un elenco de normas facilitadoras de este tipo de reclamaciones privadas de daños y perjuicios. Así, partiendo de los principios de efectividad y pleno resarcimiento, establece facilidades para obtener documentos; regula la “cosa juzgada” de las resoluciones administrativas firmes de las autoridades de la competencia; fija la responsabilidad solidaria de los infractores, o recoge normas para facilitar el cálculo de los perjuicios o en la reclamación de los daños indirectos. A poco más de un año de que finalice el plazo de incorporación a derecho interno, esta norma y su realidad jurisprudencial plantean cuestiones de debate de lo más interesantes. Como por ejemplo:

• ¿Cómo va a ser incorporada la directiva al derecho español? ¿Con una norma ad hoc, o con modificaciones en la LEC y otras normas existentes?
• Teniendo en cuenta el calendario legislativo del año que viene, en caso de no ser incorporada a tiempo, ¿cabría la aplicación directa?
• En el balance de intereses jurídicos protegidos, ¿quedan suficientemente tutelados los derechos de los (presuntos) infractores?
• ¿Permitirá la norma que establece la solidaridad matizaciones más allá de las que expresamente recoge la propia directiva?
• ¿Cuál ha sido hasta hora la realidad judicial de este tipo de reclamaciones?
• ¿Vamos a ver una proliferación de pleitos de aplicación privada de competencia sin previa declaración administrativa?
• La aplicación privada, en un entorno de enorme litigiosidad de consumidores, con despachos específicamente organizados para reclamar masivamente a las grandes empresas, ¿va a ser una amenaza para las empresas mayor que la aplicación pública?
• ¿Qué papel tienen en todo esto las acciones colectivas, y por tanto las asociaciones de consumidores y usuarios?

Y, por supuesto:

• ¿Amplía esta directiva el “pleito de paternidad” del derecho de la competencia? Es decir, ¿a mercantilistas y administrativistas se van a sumar civilistas y procesalistas, ansiosos todos ellos de reclamar como propia toda o parte de la especialidad? O dicho de otro modo, y con una frase muy en boga por un inminente estreno cinematográfico, ¿qué rama del derecho podrá ahora decir con fundamento aquello de “yo soy tu padre”?

Para responder a estas y otras preguntas, tendremos con nosotros a:

• Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, magistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
• Sr. D. Joaquim Hortalà i Vallvé, abogado del Estado y jefe de la Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).
• Dr. Javier Fontcuberta Llanes, profesor de Derecho Mercantil de ESADE y socio de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.