Fecha: 25 de mayo de 2017Hora: 19.15 horas

Lugar: Palau Macaya

El tratamiento preconcursal y concursal de la financiación a las empresas en dificultades ha sido tradicionalmente
una de las principales carencias del sistema español de regulación de la insolvencia.

Nuestra Ley Concursal, aprobada en tiempos de bonanza económica, en el año 2003, no contenía previsión o referencia
alguna a acuerdos o convenios extrajudiciales preconcursales que permitiesen a las empresas superar sus dificultades
sin los costes económicos, temporales y reputacionales que conlleva la apertura de un procedimiento concursal. Por
otra parte, la restrictiva regulación del contenido del convenio concursal –excesivamente intervencionista– limitaba
(por regla general, salvo para el caso excepcional de las empresas de especial trascendencia para la economía) la
posibilidad de espera a un máximo de 5 años y la de quita a un máximo del 50 %.

A ello se unía el riguroso régimen de rescisión concursal e ineficacia de las nuevas garantías tomadas con ocasión
de un acuerdo de refinanciación. Piénsese en los casos, muy significativos, de los primeros grandes concursos (año
2008) en los que los acreedores del sindicato bancario se vieron abocados a renunciar a tales garantías ante la
perspectiva cierta de la estimación judicial de su rescisión.

No obstante, a partir del año 2009 se inicia una dinámica de cambios normativos que está permitiendo una mejora
notable de los instrumentos normativos para afrontar las situaciones de insolvencia empresarial. Desde el año 2009
hasta el 2015, ha habido, entre otras, siete reformas o modificaciones de la Ley Concursal con especial incidencia
en el ámbito de los acuerdos de refinanciación.

Como principales avances cabe señalar, entre otros: a) La protección en el momento de la negociación del acuerdo
preconcursal mediante la limitación de la ejecución colectiva e individual contra el deudor; b) La protección en
cuanto a la firmeza o restricción de la rescindibilidad del acuerdo preconcursal, protegiéndose los pagos percibidos
y las nuevas garantías tomadas; c) La protección del fresh money aportado en el marco de un acuerdo de
refinanciación preconcursal; d) La incentivación de la conversión de la deuda no sostenible en capital para el caso
de empresas con un negocio viable si se reduce el sobreendeudamiento, de modo que los acreedores puedan tomar el
control de la compañía deudora y sea posible la continuidad de esta y el repago de la deuda sostenible con los
recursos que genera su explotación, y, last but non least, e) La protección en cuanto a la extensión subjetiva del
acuerdo preconcursal homologado judicialmente, superándose tanto el principio tradicional de relatividad de los
contratos al extenderse su eficacia, sin existir procedimiento concursal, a los acreedores disidentes, como la
intangibilidad de los acreedores con garantía real, que quedan vinculados por el acuerdo si lo acepta la mayoría
legal de ellos. Recuérdese que con anterioridad a contar con este instrumento normativo no eran infrecuentes los
casos de fuga o forum shopping en favor de los países anglosajones cuyos schemes of arrangement se imponen a los
acreedores disidentes incluso con garantía real.

El resultado de todas estas innovaciones merece, sin duda, globalmente, una valoración positiva, puesto que han
identificado correctamente los principales problemas y se ha avanzado en su solución, aunque si descendiésemos al
detalle de su concreta implementación cabría señalar la existencia de no pocas disfunciones y extremos susceptibles
de larga y profunda controversia.

Examinaremos en esta edición del Foro Jurídico Económico la parte que atañe a la homologación de los acuerdos de
refinanciación, pendiente de nueva reforma no solo por lo que resulte del texto refundido previsto en la Disposición
Final Octava de la Ley 9/2015 sino también de la propuesta, actualmente aún en fase de negociación entre Estados
miembros, de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda
oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y
reestructuración, y por la que se modifica la Directiva 2012/30/UE.

En este ámbito, algunos de los puntos singularmente más delicados y propicios a una evolución normativa serían la
posición de los acreedores disidentes, en torno a la cuestión –que probablemente requiere mayor desarrollo
normativo– de cuál es el sacrificio “proporcionado” que legalmente habrían de estar obligados a soportar y, por otra
parte, el tratamiento, a efectos de cómputo de mayorías y de vinculación al acuerdo, de los pasivos o cuasipasivos
contingentes (p. ej., contragarantías por avales o contraavales bancarios solicitados, financiaciones comprometidas
pero aún no dispuestas, garantías emitidas en firme por el propio deudor pero aún no exigibles, etc.).

Para tratar de estas y otras cuestiones, contaremos con:

• Ilmo. Sr. D. José María Fernández Seijó, magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona
• Ilma. Sra. Dña. Bárbara Córdoba, magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona
• Sra. Dña. Juana Pulgar Ezquerra, catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de
  Madrid (UAM)